“不良影響” 判斷標準

　　●要站在當下社會道德文化的背景下，從一般理性人的認知感受出發進行判斷。

　　●只要標志具有產生不良影響的可能性，就不能作為商標注冊和使用。

　　●標志是否具有不良影響與商標申請人的主觀意識狀態無關。

　　●如果標志僅損害特定民事權益，應當適用商標法其他條款進行規制，避免“不良影響”條款的濫用。

　　福建一家食品公司申請在第30類咖啡、糖等商品上注冊商標“該活!”，被拒；上海一家創意工作室申請在第16類海報等商品、第41類戲劇制作等服務上注冊“鬼吹燈”商標，被拒；北京某餐飲公司申注“功福咖小蹄大作”商標，被拒；江西某信息技術有限公司申請“渣渣輝”商標，被拒……《中國商報法治周刊》記者注意到，這些被拒的商標注冊申請，均是因為存在“不良影響”，適用的法律條款正是商標法第十條第一款第八項的規定——“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”標志不得作為商標使用。

　　近日，北京知識產權法院舉辦涉“不良影響”條款商標駁回復審案件審理情況通報會。自成立以來，北京知識產權法院審結涉“不良影響”條款商標駁回復審案件2000余件，占商標駁回復審行政案件總收案量的6.3%，法院維持被訴決定比例高，改判率低。法官提醒商標注冊人注意，有害于社會主義道德風尚，具有政治、文化、經濟、歷史、傳統習俗上的不良影響的，均無法獲得注冊。

　　五類標志 涉及“不良影響”

　　什么是“不良影響”條款?據悉，“不良影響”條款通常是指商標法第十條第一款第八項，即“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”標志不得作為商標使用。

　　根據《商標審查及審理標準》的解釋，“社會主義道德風尚”，是指人們共同生活及其行為的準則、規范以及在一定時期內社會上流行的良好風氣和習慣；“其他不良影響”，則是指商標的文字、圖形或者其他構成要素對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極的、負面的影響。

　　結合審判實踐中的有關案例，常見的涉及“不良影響”條款的標志劃分為以下五類。

　　其一是標志有害于社會主義道德風尚的，如“該活!”“爆裂槍戰”“打手”等。北京知識產權法院審判三庭黨支部書記、法官張劍表示，商標的文字、圖形或者其他構成要素，如果存在可能損害人們共同生活及其行為的準則、規范，以及在一定時期內社會上流行的良好風氣和習慣的情形，應當認定為有害于社會主義道德風尚。在司法實踐中，如果商標有表示色情、賭博或者宣揚暴力的文字、圖形或者其他要素構成，有害于社會主義道德風尚，不能獲準注冊。

　　其二是標志有政治上的不良影響的，如“革命小酒”“戰備糧”等。政治上的不良影響是指商標的文字、圖形或者其他構成要素，與國家、地區或者政治性國際組織領導人姓名相同或近似，或有損國家主權、尊嚴和形象，或帶有政治含義，或具有其他可能對我國政治產生消極、負面影響等情形。

　　其三是標志有經濟上的不良影響的，如“黃美金”“美金系列”等。如果商標的文字、圖形或者其他構成要素，與各國法定貨幣的圖案、名稱或者標記相同或近似，或與經濟學用語等相關，可能對我國經濟產生消極、負面影響，應當被認定為構成經濟上的不良影響。

　　其四是標志有文化上的不良影響的，如“鬼吹燈”“百衣百順”等。如果商標與歷史人物或歷史典故、文物相關，或者具有封建迷信性質，容易產生文化上的不良影響，不予注冊。另外，在商標中不規范使用漢字或成語，也有可能造成產生文化上的不良影響，也不予注冊。

　　其五是標志有宗教、民族上的不良影響的。判定為有害于宗教信仰、宗教感情或者民間信仰的，包括宗教或者民間信仰的偶像名稱、圖形或者其組合，宗教活動地點、場所的名稱、圖形或者其組合，宗教的教派、經書、用語、儀式、習俗、專屬用品以及宗教人士的稱謂、形象等。

　　北京知識產權法院黨組成員、副院長兼政治部主任宋魚水表示，當商標的私人權利與公共利益產生沖突時，商標法通常會優先保護代表不特定多數人普遍利益的公共利益，而“不良影響”條款在某種程度上即是公序良俗原則在商標法中的具體化。為了避免商標的注冊和使用從消極甚至反面的角度，損害我國的社會主義道德風尚、政治制度、政治生活、宗教和風俗習慣等，有必要設置“不良影響”條款，規制部分經營者以犧牲公共利益為代價追求商標標新立異的行為，從而維護社會的公共秩序和善良風俗。

　　兩方機構 審查“不良影響”

　　在實踐中，法院和行政機關關于“不良影響”條款的審查標準較為一致，裁判結果具有一定的穩定性和可預見性。截至今年8月底，北京知識產權法院審理的2000余件涉商標“不良影響”案件，作出維持被訴決定的比例達到89.4%。

　　當然，也有在申注實質性審查階段因“不良影響”而被駁回，后復審階段依舊被駁回，但在法院訴訟階段被核準注冊的情形。比如，上海某公司申請注冊的“白富美”商標，在申注實質性審查階段因“不良影響”而被駁回，復審階段依舊被駁回。但最終獲得北京知識產權法院行政判決書(2016)京73行初2819號認定：申請商標“白富美”作為描述相貌姣好且具有大量財富的女性的詞匯，其本身是中性的，并無任何貶損含義，未對女性進行丑化或者貶低，因此，難以認定申請商標文字會對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面的影響。

　　(近日，北京知識產權法院舉辦涉“不良影響”條款商標駁回復審案件審理情況通報會。據悉，北京知識產權法院自成立以來，審結涉“不良影響”條款商標駁回復審案件2000余件。圖為北京知識產權法院外景。CNSPHOTO提供)

　　再比如，北京某公司申請注冊的“叫個鴨子”商標，起初在申注實質性審查階段因“不良影響”而被駁回，復審階段依舊被駁回。最終得到北京市高級人民法院行政判決書(2017)京行終395號認定：申請商標由文字“叫個鴨子”、鴨子卡通圖形和圖案背景共同構成，按照社會公眾的通常理解，并不能從“叫個鴨子”的文字中解讀出超出其字面本身的其他含義。商標評審委員會認為“叫個鴨子”格調不高，并不能等同于社會公眾的一般認知，故申請商標使用在指定服務上并未構成不良影響。

　　關于“不良影響”條款，在具體的適用過程中，國家知識產權局商標局、商標評審委員會在考察商標是否具有不良影響時，對有關條文的規定持相對較為嚴格的態度。例如前述案例中的“白富美”是近年來逐漸流行的詞匯，在大多數情況下指代“膚色白皙，經濟實力強，長得漂亮，身材好，氣質佳的女性”，屬于褒義詞。但是，該詞有時也會作為一種反諷，具有一定的貶損、諷刺之意。因此，在國家知識產權局商標局和商評委的審查中，被認定具有不良影響而遭駁回。而法院審理認為，結合商標本身及相關公眾的一般認識，相關公眾能夠通過商標理解其在特定商品上的寓意，并不會導致不良的社會影響。

　　四種因素 考量“不良影響”

　　在司法實踐中，判斷標志是否具有“不良影響”通常要考慮哪些因素?對此，張劍表示，主要考慮如下四種因素：一是標志本身含義。要站在當下社會道德文化的背景下，從一般理性人的認知感受出發進行判斷。二是不需具有實際損害。只要標志具有產生不良影響的可能性，就不能作為商標注冊和使用。三是不考慮主觀惡意。標志是否具有不良影響與商標申請人的主觀意識狀態無關。四是不適用于僅損害特定民事權益的情形。如果標志僅損害特定民事權益，應當適用商標法其他條款進行規制，避免“不良影響”條款的濫用。

　　張劍表示，商標是商業符號，也是文化符號，由漢字構成或作為主要識別部分的標志，除了應具有識別商品或服務來源的功能外，還應促進我國文化的建設發展。

　　今年上半年，我國商標申請量已突破400萬件。商標作為產品跨入市場的“敲門磚”，經營者要想在龐大的商標數量中脫穎而出，讓消費者在短時間內記住自己的商標，必然需要個性化表達。但如果“創新”過度，效果可能適得其反。商標一旦觸碰公共秩序和善良風俗的底線，受到“不良影響”條款的規制，就會遭遇申請被駁回的尷尬境遇。

　　“商標申請不能隨心所欲，盲目追求標志的個性化表達，以犧牲公共利益和社會秩序為代價博人眼球，無疑是‘搬起石頭砸自己的腳’。”張劍建議，市場主體在商標申請時應當更加慎重，主動避開一些格調不高、容易產生不良影響的詞語，避免因觸碰到“不良影響”條款的雷區而無法獲準注冊。

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　　這些商標不能注冊

　　現階段，部分市場主體在選擇商標時，主動避讓“不良影響”條款的敏感度不高，申請商標容易因違背公序良俗和道德風尚而被禁止注冊和使用。

　　某公司申注的“合適哥”商標，因該文字中的“合適哥”是溫州一位購房者，其言論曾在網上引起熱議，該文字作為商標注冊易產生不良影響，故不得作為商標使用。經查詢得知，“合適哥”的由來，是2012年溫州樓盤開盤時，面對每平米3萬元的售價，這位購房者表示“大概3萬元左右是最適合的”。此番言論遭到不少人“炮轟”，曾引發輿論熱議。

　　某公司申注的“黃態”商標，因“黃態”易使消費者聯想到“黃色動態圖”，使用在指定商品上，易產生不良社會影響，故不得作為商標使用。

　　某公司申注的“虞程”商標，因“虞程”是我國民間奉祀的神靈，用作商標易產生不良社會影響，故不得作為商標使用。

　　某公司申注的“悠仁”商標，因“悠仁”是日本小親王的名字，用作商標易產生不良社會影響，故不得作為商標使用。據悉，自2006年以來，各類“悠仁”商標在國內被申請了29次，全部被駁回。除了“悠仁”之外，還有人注冊“悠仁天皇、悠仁香、悠仁堂”等，結果都因“不良影響”，不得做商標使用。

　　某服裝公司申注的“鬼牌”商標，因“鬼”屬于具有封建迷信性質的詞匯，將“鬼”字作為商標標志的構成部分，使用在指定的商品上，易使相關公眾產生和封建迷信相關的聯想，不利于良好的社會風尚，故不得作為商標使用。

　　某飲品店申注的“臭榴芒”商標，因“臭榴芒”極易使消費者聯想到“臭流氓”一詞，如果將“臭榴芒”作為商標使用，容易對一些人產生誤導，與社會主義道德風尚不符，故不得作為商標使用。

　　某餐飲公司申注“功福咖小蹄大作”商標，因這一商標易使社會公眾將商標與成語“小題大做”聯系在一起，屬于不規范使用我國成語的情形，對我國語言文字的正確理解和認識起到消極作用，不利于我國語言歷史文化的傳承及國家文化建設的發展，因此不予核準注冊。