近二十年來，我國基礎建設與房地產市場蓬勃發(fā)展，帶動了建筑行業(yè)長足進步，在世界上也獲得了“基建狂魔”的稱號，但在建筑領域異彩紛呈的表象下，我們也應該看到需要規(guī)范的短板。根據最高院裁判文書網公開的裁判文書統(tǒng)計，建筑領域的訴訟數量近十年來一直在民事訴訟中占據較大比重，筆者走訪了江蘇、浙江兩個建筑強省的施工企業(yè)，并查詢了建筑領域訴訟的裁判文書，發(fā)現轉包、違法分包、掛靠等情形仍然普遍存在。

　　導致轉包、違法分包等情形在建筑領域仍然普遍存在原因，筆者認為主要有以下幾個方面：

　　首先，建筑行業(yè)系勞動密集型行業(yè)。雖然經過近幾年的快速發(fā)展，我國工業(yè)化程度不斷提高，新型工程機械設備不斷替代人力，但是目前建筑行業(yè)仍然屬于勞動人員密集型的產業(yè)，施工企業(yè)為了降低人力資源成本，平時只聘用技術、預算、財務等管理人員，對于基層施工隊伍因為人員多，長期聘用基層施工人員勢必增加財務成本，且由于各施工企業(yè)不能保證施工項目的連續(xù)性，因此不愿意聘用長期的勞動人員，以降低公司運營成本，往往是有了項目后臨時組織施工隊伍，在施工隊伍無法短期內招聘齊備時，迫使施工企業(yè)對外轉包、違法分包。

　　其次，建筑領域系資金密集型行業(yè)。隨著經濟的發(fā)展，我國在基礎設施及房地產領域投入不斷加大，建設項目體量越來越大，資金占用量急劇增加。作為建設單位經常需要施工企業(yè)預先墊資，為了緩解資金壓力，勢必導致施工企業(yè)對外轉包、違法分包已承攬的施工項目，以達到分化資金壓力的目的。

　　第三，在轉包、違法分包等情形下，參與的施工主體違法成本低。雖然《建筑法》、住房和城鄉(xiāng)建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》等相關法律法規(guī)均嚴令禁止，也明確了處罰及制裁措施，但是在現實中政府主管部門的查處力度嚴重不足，變相導致了轉包、違法分包等情形的普遍存在。

　　另外，參與轉包、違法分包的實際施工人仍然能夠得到經濟利益。《民法典》頒布實施后，沿襲了舊的建設工程司法解釋中關于無效施工合同在質量驗收合格后仍要參照雙方合同約定支付價款的規(guī)定;最高人民法院同步施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第四十三條，也是沿襲了舊的司法解釋關于“實際施工人”訴權的保護，雖然最高院制定該司法解釋的出發(fā)點是為了維護民工權益及社會穩(wěn)定，但是在實踐中，法院部門在審理轉包、違法分包等合同無效案件時，均參照該司法解釋規(guī)定，導致違法行為產生的權益也能夠得到了司法部門的保護，該導向性司法處理規(guī)則，讓違法參與施工人員沒有了經濟上的損失，所以筆者認為這也是導致轉包、違法分包、掛靠經營屢禁不止的不可忽視的因素。

　　建筑市場中轉包、違法分包等違法行為，嚴重干擾了建筑市場的正常秩序，普遍性的存在更是可怕，特別是多層級的轉包、違法分包，層層剝皮，致使實際施工人員利潤降低，導致偷工減料等惡性行為的時有發(fā)生，對于工程質量更是無法保證，鑒于此，筆者認為應該從如下幾個方面加強監(jiān)管并引導建筑市場的正常有序發(fā)展。

　　一，加強政府主管部門的監(jiān)管力度。由于建筑市場中轉包、違法分包、掛靠等情形的普遍存在，對于基層政府的監(jiān)管部門也大都見怪不怪，如沒有上訪、投訴，基本是睜只眼閉只眼，這種執(zhí)法力度嚴重助長了建筑市場的不良風氣，要想規(guī)范，必須加大力度，讓執(zhí)法人員走入工地，現場核查，多方查控，只有這樣才能盡可能地杜絕違法行為的發(fā)生。

　　二，積極引導和推進專業(yè)分包隊伍的發(fā)展。對于建筑市場的這種亂象，只有查處嚴管這種“堵”的辦法顯然不夠，雖然能夠減少該種違法行為，但是作為建筑市場仍然需要施工隊伍正常生產，必須進行專業(yè)化分工，細化專業(yè)市場，提高就業(yè)人員的專業(yè)技能，分化施工總承包單位的運營成本，讓市場形成有序合作，這種“疏”與“堵”的有效結合才是解決之道。現在各地政府部門確實在朝該方向進行推進，但是對于專業(yè)市場的培育仍需加大力度。

　　三，司法審判應通過統(tǒng)一裁判思路發(fā)揮正取的導向作用。從司法審理角度，為了維護民工權益及社會穩(wěn)定，對于建筑市場的違法行為導致的無效合同仍然支持全額取得工程款項，顯然不利于建筑市場的有序發(fā)展。作為最高人民法院應該進一步統(tǒng)一裁判思路，讓參與違法施工的實際施工人不能因違法行為獲得“非法收入”，現在各級人民法院均存在支持實際施工人獲得全額工程款的情況，在裁判中將管理費、利潤、稅金、社保費用不予扣除，全額支持給實際施工人，這樣既違背了合同法對于無效合同處理的基本原則，更是對違法參與建筑施工行為的包容，因此應該明確細化，對于違法參與施工的實際施工人只能獲得人工、材料、機械等成本費用，對于利潤、管理費不予支持，對于稅金與社保費用應以實際發(fā)生據實確定。（山東沂州律師事務所 劉玉龍）